משמורת ילדים עוסקת ביחסים המשפטיים בין הורים לילדיהם. יחסים אלה נוגעים להחלטות באשר למקום מגוריו וסידורי הלינה הקבועים של הילד, לרוב אחרי הליכי גירושין. הורים רבים נוהגים להתבלבל בהבחנה בין משמורת ואופטרופסות. הורים הם האפוטרופסים הטבעיים של הילד, גם לאחר פרידה והליכי גירושין. החלטות בענייני משמורת, ומקום הימצאותו של הקטין שלא בחזקת אחד מן ההורים, אין בהם כדי לנתק את אפוטרפסותו של אותו הורה. כלומר גם לאחר הפירוד וההחלטה בעניין המשמורת אחראים ההורים במשותף להחלטות הקשורות לגידולו, חינוכו ועתידו של הילד, תוך שמירה ודאגה לצרכיו, בריאותו ושלומו.
קשות הן החלטות וההכרעות בענייני משמורת. קשות הן משום שתוצאתן היא 'קיומית', קשות הן משום שהמבחן על פיו הם נחתכים 'טובת הילד' סבוך הוא, והנסתר בו מרובה מהגלוי. סבוך הוא כי השופט צריך להכריע ב'דיני נפשות' כמיטב הכרתו, מצפונו ובאופן אובייקטיבי.
מחקרים ומאמרים רבים מוכיחים קשר ישיר בין הליכי גירושין לבין הגברת הסיכון להיווצרות בעיות הסתגלות, בעיות חברתיות ובעיות התנהגות אצל ילדים ומתבגרים בגילאים שונים. ההסתגלות למצב החדש אשר לרוב מלווה בסכסוכים, הסתות ומאבקים לא פשוטים בין ההורים יוצרים אצל רבים מבין אותם ילדים ומתבגרים תחושת תסכול, בלבול ואובדן.
המאמרים, המחקרים והספרות שנאספו לאורך השנים והוכיחו באופן מובהק את הפגיעה הממשית בילדים כתוצאה מסכסוכי הורים, לא הביאו עד עתה לשינויי ממשי. יתרה מכך, להורים אף קיימת הגנה בחוק, שמאפשרת להם לקיים התדיינות משפטית ומאבקים שונים, גם במחיר ותוך ידיעה שהדבר פוגע בילדיהם.
בעשרים השנים האחרונות, לצד השינויים החקיקתיים בענייני זכויות אדם בכלל וזכויות ילדים בפרט, גבר השיח החברתי והמשפטי בענייני מעמד הילדים בהליכים הנוגעים להם. ועדות רבות ביניהן: ועדת שניט, ועדת רוטלוי ועוד בחנו אלטרנטיבות שונות בכדי לממש הלכה למעשה את 'טובת הילד' וזכויות ילדים נוספות אשר הוכרו ע"י מדינת ישראל כבר בשנת 1991 עם האישרור של אמנת זכויות הילד. הדיונים בועדות השונות שעסקו בהליכי משמורת, דנו לרוב בהצעות שעיקרן 'טובת ההורה' ולא 'טובת הילד'. הצעות כדוגמת 'חזקת ההורה המטפל העיקרי' או דיון בשאלת 'ביטול חזקת הגיל הרך' שמות את ההורה במרכז הדיון, תוך ניסיון לשכנע שאלו מהוות את הבסיס ל'טובת הילד'. בישראל 7,829 תובענות בענייני קטינים אשר התקיימו במהלך השנה החולפת בבתי המשפט ועסקו בסכסוכי משמורת והסדרי ראיה הם אינם 'טובת הילד'.
תובענות אלו יוצרות באופן מובהק סכסוכים ועימותים בין הורים, אשר ברוב המקרים אינם ממשים נכונה את 'טובת הילד'.
המשמורת המשותפת ככלי
זכויות הילדים נפגעות לא אחת כתוצאה מהמצב המשפטי הקיים כיום בארץ. מצב זה אינו מיישם נכונה את התיאוריות השונות בדבר 'טובת הילד', בעיקר משום שטובתו נבחנית היום בהתאם לאינטרסים השונים של הוריו במאבק המשפטי. המצב המשפטי והגישה המסורתית גורסים שילדים גרים רוב הזמן עם ההורה המשמורן, וזוכים למספר ימי ביקור מצד ההורה הלא משמורן. גישה זו קלה ליישום שכן היא אינה דורשת אנליזה וניתוח מעמיק מבחינה משפטית או פסיכולוגית.
במדינות שונות הולכת ותופסת בשנים האחרונות תאוצה צורה חדשה של הסדרי מחייה הקרויה "משמורת משותפת". משמורת משותפת מממשת את החזקה שהורים ממשיכים להיות האפוטרופסים הטבעיים לילד במשותף, גם לאחר פרידה או הליכי גירושין. משמורת יחדנית בשונה ממשמורת משותפת מאפשרת ברוב המקרים להורה המשמורן לקחת החלטות חשובות הנוגעות לחייו של הילד, מבלי לשתף את ההורה השני בהחלטות אלו. לא אחת נטען כי המשמורת על הקטין מקנה להורה שבידיו המשמורת מעמד משפטי עדיף על פני ההורה השני, עניין שמהווה סיבה נוספת למאבק הניטש מעת לעת בין ההורים. המונח משמורת משותפת שם את הדגש בעיקר על המשך המעורבות של ההורים בגידול הילד כחלק מטובתו. המשמורת הפיזית במשמורת המשותפת מתייחסת לכך שהילד ישהה פרקי זמן לא מבוטלים אצל שני ההורים ואין הכוונה בהכרח לחלוקה שווה(50/50). היתרונות העיקריים שבמשמורת משותפת באים לידי ביטוי בהפחתת תחושת האובדן בקרב ילדים שהוריהם התגרשו. משמורת משותפת אשר נבחנה במחקרים שונים הוכחה כיעילה. יעילה הן מכיוון שביעות רצון הילדים, כך במחקר שנערך בארה"ב בין סטודנטים שהיו חלק מהסדרי משמורת משותפת נמצא שביעות רצון אצל כ- 93% מהם, וכן יעילה הן מההיבט התוצאתי שכן הוכח קשר ישיר בין מעורבות ההורה בחינוך ילדו להישגיו הלימודיים. מעבר לכל, אנליזה של 33 מחקרים שהשוו משמורת משותפת לעומת משמורת יחידנית ממדגמים שנלקחו מבתי ספר, בתי משפט וכדומה הראו כי ילדים הנמצאים בהסדרים של משמורת משותפת הסתגלו טוב יותר תוך בחינת מדדים רבים של הסתגלות: הסתגלות כללית, התנהגותית, רגשית, הערכה עצמית, יחסים משפחתיים וכו'.
חזקה ופיקוח
על מנת שניתן יהיה ליישם את המשמורת המשותפת בצורה יעילה יש לחוקק חזקה שתנחה ותקבע מדיניות לגורמים השונים: בתי משפט, לשכות רווחה והורים. חזקה שתעגן את הזכות לחובה, תתבסס על ההנחה שזכויות וטובת הילד ייושמו בצורה הטובה ביותר בדרך של משמורת משותפת ותוך התדיינות שאינה משפטית. החזקה תחייב את ההורים המתנצחים תחת כנפי בימ"ש בהליכים שונים, לשים בצד את המחלוקות והסכסוכים ולפעול יחדיו לטובת הילד. ההורים יזכו לפיקוח והדרכה ע"י מגשר שהוסמך לכך, ויספק להורים כלים והבנה לצורך התרגלותם למצב החדש. הילד שיהיה נשכר מחזקה שכזאת לא יהיה המרוויח היחיד, שכן שני ההורים יזכו לתגמול ראוי. ההורה שהיה מקבל משמורת יחדנית יזכה לסיוע בגידול הפיזי של הילד, וההורה שלא היה מקבל משמורת יזכה לקשר משמעותי עם ילדיו מצד אחד, והפחתה בדמי המזונות מהצד השני. העלות הכלכלית מעבר לכך למימון הליך הגישור נמוכה בשיעור משמעותי מהתדיינות ארוכה בבית המשפט. חזקת המשמורת המשותפת תהיה ניתנת לביטול בכל עת, בהמלצת הגורמים השונים וזאת מטעמים מיוחדים באישור בית המשפט. הטעמים המיוחדים יהיו בעיקרם נוגעים לסיכון ממשי, מוחשי ומיידי ל'טובת הילד' ולא ל'טובת ההורה'. סכסוכים ועימותים רבים בין הורים שהיו עד כה "נפתרים" בדרך של החלטה שיפוטית יופנו עתה לגורמים מקצועיים שכל משימתם תהיה להביא את ההורים כדי הבנה והסכמה ששיתוף הפעולה ביניהם בכל הקשור לגידול הילד יביא כדי מיקסום טובתו האישית של ילדם המשותף. שאלות כדוגמת מקום מגורי ההורים, מקום חינוכו של הילד, יחסי השיתוף בין ההורים, מימון וכו' יהיו חלק עיקרי בתהליך זה שמטרתו תהיה להביא להסכם מעשי בין ההורים המתנצחים. הדרכה וגישור יוכלו לספק להורים רבים את הכלים לשיתוף הפעולה העתידי ביניהם , ואף אולי גם לסייע בצמצום המחלוקות השונות אשר נידונות בבית המשפט בעניינים אחרים.
הטענה העיקרית שמופנית כנגד המשמורת המשותפת תטען בצורה לא מבוססת שהילד יפגע אם יהיה לו יותר מבית אחד. טענה זו מעלה בי את השאלה שתסכם מאמר זה:
האם המצב כיום בכל הנוגע להליכי משמורת מייטיב באמת עם הילדים ושם במרכז הדיון את השאלה איך לשמור את זכויות הילדים במשמורת?
* ליאור קובץ' הוא משפטן ומגשר, בעל ניסיון רב בעבודה במסגרות פנימיתיות עם ילדים ובני נוער.